BOR toch niet voor alle geschonken aandelen – niet voldaan aan indirecte bezitseis
Een moeder schenkt al haar aandelen in een holding-bv aan haar zoon. Deze bv heeft een bedrijfspand en een 100%-belang in een materiële onderneming, die via deelnemingen hoorcentra exploiteert. De moeder bezat voorheen middellijk 49% van alle aandelen in een concern dat hoor- en optiekcentra exploiteerde. Na een juridische splitsing (ruziesplitsing) bezit zij via een nieuw opgerichte holding-bv alle aandelen in de vennootschappen met de hoorcentra. Ongeveer twee jaar later schenkt de moeder deze aandelen aan haar zoon, die vervolgens de BOR claimt. Verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden beoordeelt of zijn moeder wel aan de indirecte bezitseis voldoet.
De Hoge Raad oordeelde vorig jaar dat Hof Den Bosch ten onrechte slechts van belang had geacht of de holding-bv van de moeder één onderneming dreef op het moment van de schenking. Maar daarmee was zij eraan voorbijgegaan dat voor het voldoen aan de indirecte bezitseis ook van belang is of:
- de aan het 100%-belang toegerekende activiteiten van haar deelnemingen één onderneming vormen;
- de moeder bij de ruziesplitsing van het 100%-belang, via haar holding-bv een gedeelte van de activiteiten heeft verkregen dat overeenstemt met haar indirecte aandelenbelang.
Als er sprake is van meerdere ondernemingen, zal er per onderneming namelijk moeten worden beoordeeld of de moeder (schenker) aan deze indirecte bezitseis voldoet. Het hof had dus moeten beoordelen of de inspecteur terecht stelde dat de deelnemingen van het 100%-belang voorafgaand aan de ruziesplitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Daarover heeft het hof niets vastgesteld.
Verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden
Verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit nu onderzocht en oordeelt dat de exploitatie van de hoorcentra en die van de optiekcentra samen niet één objectieve onderneming vormen. Daarvoor onderbouwt de zoon onvoldoende dat er sprake zou zijn van één centrale leiding van waaruit de beslissingen over het concern worden genomen, bijvoorbeeld ten aanzien van het vaststellen van de managementfees en de verdeling ervan over de verschillende dochter-bv’s. Hetzelfde geldt voor de doorbelasting van de kosten van onderling uitgeleend personeel. Ook kan de zoon niet duidelijk maken wat de taken van de vestigingsleiders zijn. Het verwijzingshof acht het eerder aannemelijk dat de dochter-bv’s elk afzonderlijk – minimaal – één objectieve onderneming exploiteerden. Het hof baseert dit op de volgende omstandigheden:
- het geografische verschil in afzetmarkten van de hoorcentra en de optiekcentra;
- het feit dat de activiteiten zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen met een eigen financiële administratie;
- er is slechts in twee gevallen sprake van een gecombineerde winkel voor horen en zien. Verder zijn het allemaal afzonderlijke winkels voor horen of voor zien.
Op grond van het bovenstaande acht het verwijzingshof het aannemelijk dat de zoon uiteindelijk, via de ruziesplitsing, de afsplitsing en de schenking de objectieve onderneming van de hoorcentra heeft voortgezet. In dat kader zijn de belangen in de overige ondernemingen uitgeruild. De BOR kan slechts worden toegepast op 49% van de waarde van de geschonken aandelen. Voor het bij de splitsing ‘uitgeruilde deel’ van 51% tussen de hooractiviteiten en de optiekactiviteiten voldoet de moeder niet aan de indirecte bezitseis. De bezitsperiode van de oude holding-bv van vóór de ruziesplitsing kan niet worden toegerekend aan de nieuwe holding-bv.